论平等就业权的维护

作者:郑月琴


我国宪法第42条规定,我国公民有劳动的权利和义务。劳动是公民的权利,即意味着每个有劳动能力的公民都有从事劳动的平等权利。然而,在现实生活中,在制度设计层面,平等就业都没有能真正实现。目前,国内就业领域里存在着许多违反平等就业原则的就业歧视行为,如性别歧视、户籍歧视、年龄歧视和身高歧视等等。
    
    一、平等就业权与就业歧视
    
    我国宪法规定,法律面前人人平等,这是劳动者权利平等的基本法律依据。我国《劳动法》第3条也规定:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”对公民而言,享有包括就业权和择业权在内的劳动权。对用人单位而言,则意味着提供就业岗位,平等地录用符合条件的职工,履行提供失业保险、就业服务、职业培训等方面的应尽职责,并且不得以歧视和其他任何方式阻碍公民劳动权的实现。对国家来说,意味着应当为公民实现劳动权提供保障,从宏观上确保劳动权不受侵犯。由此可见,平等就业权是公民劳动权的一项基本内容。具体地说,劳动者既有权获得就业机会并在提供劳动后取得相应的报酬,也有权依照有关规定根据自己的意愿选择职业。平等就业权要求劳动者的就业机会均等,每一个劳动者应有平等参与竞争实现就业的机会。另外,也表现在劳动者在工作过程中有权享受平等的待遇,尤其是平等的工资福利待遇。在《劳动法》第12条中更明确提出:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受岐视”。由此可见,此即关于就业机会均等、反对就业歧视的规定。就业机会均等是劳动者获得的法律权利,应贯穿于就业、转业、调动和再就业的始终,其实质是禁止就业歧视,保护劳动者的平等就业权。
    
    但是,我国关于就业歧视的法律规定和国际劳工组织的规定相比较有一些缺陷。国际劳工组织1958年通过的《就业与职业方面的歧视公约》(第111号公约)对就业歧视作出明确的界定,所谓“就业歧视”就是“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所作出任何区别、排斥或优惠,其结果是剥夺或损害在就业或职业上的机会或待遇上的平等”。另外,会员国政府在同有代表性的以雇主组织和工人组织以及其他的适当的机构协商以后也可以把其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视,只要这种做法会产生剥夺或者损害就业职业上的机会或待遇平等。
    
    由此可以看出:①对歧视范围,国际劳工组织的界定是种族、肤色、性别、宗教、政治观点,民族血统或社会出身,而我国《劳动法》只规定了民族、种族、性别和宗教信仰四种情况,显然范围上要远远窄于第111号国际劳工公约的范围。根据上文中提到的几种比较突出的歧视现象,只有性别歧视是我国劳动法明确规定禁止的行为。若按照“法无明文规定即自由”的理解原则,是否可以说我国现行的劳动法不禁止户籍歧视、年龄歧视和身高歧视等行为呢?如果不是,除了宪法中规定的人人平等原则之外,我们又该从哪里寻找具体的可操作性的法律依据呢?比如户籍歧视中对农民工的歧视。十六届三中全会提出了要建立城乡劳动者平等就业制度,这就要求消除对农民工的歧视。今年发生在福建、珠江三角洲等地区的“民工荒”不能不令人深思。虽然对“民工荒”的解释并未有深入的研究和定论,但农民工长期以来就业环境差、工资福利待遇低、倍受冷落的情况已受到人们的广泛关注。②对歧视的表现形式,国际劳工组织的界定是“任何区别、排斥或优惠”,在歧视的内容上既包括了获得就业机会、职业培训的机会和就业的待遇、条件等事项上的各种形式的不平等,并使用了很绝对的词语“任何”。而我国劳动法没有作出规定,这就给实际操作带来了极大的困难。人们不禁要思考,到底什么是歧视,歧视的衡量标准又是什么。然而在没有规定的情况下,人们不可能对事实中的歧视行为有多少制约,这就使法律的原则性规定难以得到落实。③对就业歧视的后果,我国劳动法也未作规定。在法律对歧视的具体行为缺乏详细表述的时候,对某一种现实存在的歧视行为的制裁,显然不可能有明确的规定,从而人们也就缺乏了有力的反击武器。
    
    经过以上分析,笔者认为,在平等就业权和就业歧视问题上,尽管存在着制度上的不合理、劳动力市场不规范和社会文化传统存有偏见等原因,甚至劳动者本身也有一些局限性,但根本的还是法律设置上的不完整,包括内容过于狭窄,规定过于原则缺乏可操作性等缺陷。
    
    二、维护劳动者的平等就业权要正确处理几对关系
    
    1、维护劳动者的平等就业权与合理限制就业权
    
    《就业和职业方面的歧视公约》第5条中规定:“为适合某些人员特殊需要而制定的其他专门措施应不视为歧视,这些人员由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担,或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助。”我国出于对特殊人群的保护,在劳动法中也作了一系列规定:①《劳动法》、《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》、《女职工禁忌劳动范围的规定》等针对女职工的生理特点和抚育后代的需要,对妇女的就业作了特殊规定,如禁止安排女职工从事有害妇女健康的劳动,对女职工的“四期”予以保护等等。②对残疾人、少数民族人员、退役军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。③除文艺、体育和特种工艺单位按照法定程序可以招用未满十六周岁的未成年人外,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。④对年满十六周岁、未满十八周岁的未成年工的特殊劳动保护,如规定未成年工禁忌劳动的范围,包括不能安排未成年工从事矿山井下、有毒有害的劳动,对未成年工要定期进行健康检查,实施使用和特殊保护登记。
    
    以上这些规定,从表面看,似乎是限制了这些群体的平等就业权,但事实上这是我国法律对特殊群体所采取的特殊保护措施,因此,这是实质上的公平而非就业歧视,这些规定不影响我国公民的平等就业权。
    
    2、平等就业权与用人单位的用人自由权
    
    用人单位的用人自由权是指用人单位有权依照国家规定和本单位的需要择优录用职工,有权自主决定招工方式、招工数量、招工条件和招工时间;有权根据自身的生产规模、生产特点,自行决定内部机构设置和人员配置;有权依法辞退职工。从表面看,似乎这种用人权没有受到多少限制,单位想用什么人就可以用什么人。实际单位自主用人的前提就是遵守法律的规定。规范、调节用工单位用人自主权和劳动者之间关系的主要是劳动法。我国劳动法作为劳动者的保护法,主要体现公平;作为劳动管理法,主要追求效率。在双重宗旨中,保护劳动者处于更重要的地位,这是劳动法最核心的立法目的和立法精神。用人单位的用人自主权如果违反了法律的立法精神,这是法律所不允许的。因此,用人自主权要受到法律的限制。如何既保护劳动者的权益又兼顾对用工单位的保护,就需要由法律进行有效地调节。
    
    由此可见,用人单位的用人自主权并非是一种绝对的权利,用人单位在用人时,关注的应是求职者的操作技能、知识水平、文化素质,而不应该是年龄、身高、容貌、户口等对完成工作没有联系的一些因素。
    
    三、维护平等就业权的现实意义
    
    1、有利于体现社会公平,保障人权。我国宪法规定:“国家尊重和保障人权。”社会主义市场经济的基本原则之一是公平。在我国社会中广泛存在的各种就业歧视涉及的社会面较宽,损害了不少人的平等就业权益。随着人们自由、平等、公正意识的增强,人们对宪法赋予的平等的劳动权利会产生怀疑——作为国家根本大法的宪法都已经明确界定了公民平等的劳动权利,那么,为什么政府制定的某些法规、政策成为社会不公正、不平等的重要原因?为什么人们对自己受到的不公正待遇难以追索自己的权利?宪法的权威又在哪里?因此,维护平等就业权利既是保障人权的需要,也是体现社会公平的需要。
    
    2、有利于保持社会稳定。从近几年发生在用人单位和劳动者之间的冲突可以看到,矛盾的表现方式从忍耐、纠纷到杀人等暴力事件,无奇不有。当然也出现了一些寻求法律途径解决的个案。这些纠纷展现了劳动者在就业权利遭到了不公正待遇的各种解决方式。绝大多数人的暂时沉默和忍耐并不是问题的最终结果。当这一矛盾发展到一定程度成为不可调和的矛盾时,激烈的冲突就会在所难免,这种冲突将会是影响社会稳定的不利因素。因此,化解、调和这对矛盾,维护好劳动者平等的就业权利,将有利于社会保持安定。
    
    3、有利于社会的全面协调发展。按照市场经济规律,劳动力市场应该同其他市场一样是开放的、统一的市场,在该市场里,劳动者平等地参与竞争劳动岗位,用人单位按照所需岗位人员的条件来衡量每一位竞争者,最后择优汰劣。然而由于我国人口众多,城市化水平较低,存在大量的城市失业人口和农村剩余劳动力,就业市场竞争异常激烈,加之缺乏有效的法制制约,导致劳动力市场不规范,用人单位往往滥用用工自主权,给社会带来了严重的不良后果。就业中的歧视行为既使人力资源未能得到合理配置,又很大程度上增加了社会成本,降低了社会福利水平。从这一角度说,就业歧视行为既影响了公平,又降低了效率。另外,社会的全面协调发展包括了城市和农村的发展、人们物质生活水平和精神生活的提高等各个方面。作为重要内容之一的城乡协调发展也迫切需要破除户籍歧视,建立平等的城乡就业制度。
    
    四、维护平等就业权的思路
    
    完善法律,为维权提供依据。我国对劳动者平等就业权的法律规定,如前所述,存在一定的不足之处。因此,完善宪法和相关法律,为劳动者维护合法权益提供法律保障显得极为重要。首先,《劳动法》第12条只列举了就业歧视可能涉及的四种因素,而现实生活中存在着大量的就业歧视,法律的规定既和现实有出入,也不符合国际劳工组织的规定,因此,笔者以为对《劳动法》的该条规定应作修改。其次,《劳动法》中对劳动争议的受案范围存在缺陷。《劳动法》中规定法院受理劳动争议案件的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系,包括劳动法律关系和事实劳动关系。但未包括劳动者在就业过程中因歧视而发生的争议。这就产生了两个问题,第一,因歧视发生的就业争议是否属于劳动争议;第二,对这种争议,劳动者有何种法律救济途径。显然,按照现行的劳动法,因歧视发生的就业争议不属于劳动争议。但从劳动者的调整对象看又有疑点。因为劳动法的调整对象一类是劳动者和用人单位之间形成劳动权利义务关系的劳动关系,另一类是与劳动关系密切联系的其他社会关系。如果说因歧视发生的就业争议显然不属于第一类,那么它应当是属于第二类的。因为劳动者在就业过程中与用人单位之间未能建立劳动关系的原因是用人单位违反就业平等原则,是用人单位不合法、不合理的限制,剥夺了劳动者应当享有的与他人同等的就业权利。因此,因歧视而发生的就业争议应当纳入劳动争议的范围。换个角度看,如果劳动法对就业歧视的后果并无明确的规定,加之我国劳动法对户籍、身高、容貌等就业歧视未作任何界定,在基本法救济不了的情况下,只能通过宪法的救济程序而争取劳动者的基本权利。如著名的蒋韬诉中国人民银行成都分行一案,原告遭受身高歧视,但在诉讼时只能援用宪法。因此,对因歧视而发生的就业争议,必须要有适当的明确的法律规定,法律中也应明确,用人单位确有歧视行为的,应当撤销其行为并作相应赔偿。
    
    政府应当有所作为。政府是社会公平的维护者,应当首先取消就业不平等的一些政策性规定。一种能激励创新和进取的制度安排,应能保证每个人都能获取某种目标的机会,只要自己愿意去奋斗和进取,而决不应该是让社会的某些阶层先天注定就不能获得某种目标。一个农业户口的青年或一个农民,他应该和城里人一样,同等地享有在城市获得稳定职业和收入的机会。
    
    同在一个城市里居住、生活以及从事活动的公民,不管是男是女,不管是美是丑,都应该享有同等的市民待遇,能够平等地获得就业机会和社会待遇,同等地享受就业信息、职业指导、就业培训等就业服务。政府要建立一系列制度来维护平等就业权的实现。比如通过统一的劳动合同制度、劳动报酬制度禁止就业歧视,要求各类用人单位招用劳动者时都要依法签订劳动合同,规范劳动关系,要同工同酬,严格查处恶意拖欠工资的企业。对“下岗职工优先”的政策规定,除了因为家庭负担、性别、年龄等一般认为需要社会特别帮助的情况,不应该再存在。
    
    全社会要共同努力。就业歧视并非是我国的专利,世界各地都普遍存在,其中一个共同的因素是人们的观念。比如在我国比较典型的农民工就业歧视,就存在很突出的城市居民对农民的一种根深蒂固的偏见,瞧不起乡下人。性别歧视也是深受男权思想的影响。这样一些历史文化的因素最后还是要从文化层面上去解决。因此,必须要全社会树立正确的观念,通过公民素质的逐步提高、文化环境的逐步改善,形成一个公平的氛围来消除就业歧视,维护平等就业权。当然,这是一个漫长的过程。
    
    参考文献:
    1、周兢:劳动力就业的歧视问题探析,人口与经济2003.3
    2、危怀安:禁止就业歧视的立法分析,衡阳师范学院学报(社科版)2002.8
    3、李德臣、姚凤梅:浅论我国反就业歧视的法律保障,工会理论与实践2003.12
    4、张学亮:就业平等权的法律保护,甘肃理论学刊2003.6
    5、李炳安:公民劳动权的立宪思考,河北法学2002.11
    6、彭晓芋、季淑娟:乙肝病毒携带者就业困境及其救济,安徽师范大学学报(社科版)2004.1