物业服务企业在物业管理中的责任认定研究
作者：张晓鸥 陈波 胡雄伟
物业服务企业是指，依照法律的规定或物业服务合同的约定，以有偿方式，接受开发公司或者业主的委托，对特定物业管理区域内的物业进行专业化管理或服务的民事主体。1建设部令第125号《物业管理企业资质管理办法》第2条将物业服务（管理）企业称为“依法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业”。
物权法第81条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”这一规定，说明了物业管理企业的权利是业主委托而取得。同时该条第二款还限定，“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”，这样的规定，也说明了物业管理权之委托取得：物业管理关系的形成，从本质上说是业主的服务需求与物业管理企业提供服务的结合，业主与物业管理企业的关系是被服务人和服务提供者的关系。
一、 物业服务企业违约责任的认定
物业服务企业违约，是指物业服务企业没有履行法律的规定或物业服务合同的约定的特定合同性义务的法律行为与事实状态。由于立法空缺的问题，且在物业服务合同中未有明确的约定，一旦引起物业管理纠纷，很难有解决问题的良策。诸如物业管理企业因业主失窃、人身损害等引发的赔偿责任问题，此类问题现今法律法规中只是存在一种原则性的规制，即《物业管理条例》第36条的规定“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”
（一）物业服务企业违约的类型]
1．车辆丢失
在物业管理辖区内，停车泊位和停车场泊位的占用都有一整套规章制度。我国目前的物业服务合同示范文本中列明车位使用费条款，业主或业主委员会可以同物业管理企业协商相关条款。但是现实中就车辆占用车位关系与车辆寄存保管关系，人们存在不同理解，相应产生众多纠纷，较为典型的是物业管理公司经营的停车场车辆毁损丢失的争议。关于物业管理合同中的车位使用内容能否界定为保管合同，理论界存在不同观点。保管合同是保管人保管寄存人交存的保管物，并返还该物的合同，其成立不仅需要双方当事人的意思表示一致，还需要有交付保管物的行为。保管合同可以是有偿的，也可以是无偿的。保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，这种责任属于过失推定责任。如果保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。保管人的免责事由包括:(1)保管物的损失是由不可抗力引起的;(2)保管物的损失是由保管物本身的瑕疵或特殊性质引起的。如果物业管理企业和业主之间构成保管合同关系，并且符合法律规定的承担损害赔偿责任的条件，则物业管理企业应当对业主的受损进行赔偿。
我国物权法规定，车库的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于建筑物区分所有权人共有。从平衡利益关系和发挥产权的经济功能，通过业主公约的规定将车位约定为经营用地，向业主收取车位使用费。车位使用费条款可以理解为特定小块用地的固定出租或临时出租关系，其标的是车位范围内的场地占有权或使用权，并非车辆本身。车位使用费，则是对管理人员的劳务补偿和全体业主产权的价金补偿其额度不是根据车辆的价值来确定的，而是依据车位用地的紧缺程度和国家物价部门有关规定而确定，因此不同于保管人和寄存人之间根据保管风险自由议定的保管费。从这个角度分析，物业管理合同中的车位使用内容并非保管合同，不能认为合同默示了在提供车位用地的同时附带保管义务，而以此为根据追究物业管理企业对车辆损毁丢失的保管合同责任。
2．物业服务不到位引起的损害
对于物业服务企业来说，在物业服务过程中总存在一些不到位的服务瑕疵，这些不到位的瑕疵并不必然引起损害后果的发生，如保洁工作不到位等，而其中的个别服务内容上的不到位则引起业主或物业使用人或外访人员的损害，如因使用小区内健身设备而引起的人身损害；如因窨井盖的管理不善引起的财产损害及人身损害的后果，如未能及时处理枯树枯枝引起的对财物人身的损害。这些损害的前提是物业服务企业在管理过程中存在瑕疵，但是这种瑕疵与物业服务企业之间的责任的关联并没有明确的标准。
（二）物业服务企业违约的归责原则
物业服务，是根据合同而提供的。因服务质量的瑕疵引起的后果，即使不存在故意或过失，根据严格责任的规定，物业服务企业也应当承担相应责任。
但是应当看到，我国物业服务市场建立不完善，物业服务企业的营利水平很低。如果现在全部一刀切的适用严格责任，将使物业服务企业的发展受到很大限制。在现在物业管理市场高速发展时，对于物业服务企业违约归责原则的适用产生了较大分歧。但从长远来看，坚持严格责任将有利于物业服务企业的物业服务水平的提高完善。但是，配套制度也需随着物业管理市场的发展而完善，比如物业服务企业物业管理保险制度的建立。
（三）物业服务企业违约的法律责任形式
物业服务企业违约的法律责任形式，就是物业服务企业违反物业服务合同所应当承担的法律责任。结合我国的合同法对于责任的规定，并针对物业服务企业的特殊性，物业服务企业应当承担的法律责任形式有以下三种：1、继续履行合同；2、赔偿损失；3、违约金。
二、物业服务企业侵权责任的认定
（一）物业服务企业侵权类型及责任认定
1．直接侵权
物业服务企业的直接侵权是指物业服务企业在管理过程中因侵权行为导致业主或物业使用人造成财产损失或人身伤害，这一侵权行为主要针对物业服务企业的侵权行为，自然作为物业服务企业应该根据其行为对业主或物业使用人造成的损失承担责任，这种行为的认定主要根据物业服务企业的行为是否存在过错而定。尽管对于业主在人身、财产受到损害后，能否依据物管合同中关于物业服务企业安全保障义务的约定，要求物业服务企业承担全部的损失，在学理上争论已久。认为应当属于侵权责任的一派认为，“物业服务企业并不是保险公司，也不是业主的保镖”，如果无论是否存在过错都要求物业服务企业承担一切责任的话，对于物管公司而言是“不能承受之重”了。因而物业服务企业不应承担无过错的违约责任，而只有在有过错的情况下才应对业主承担赔偿责任。
2．第三人侵权
第三人侵权是指在物业服务企业服务区域、服务时间内第三人对业主或物业使用人进行侵犯，导致第三人遭受损失的情形。对于第三人侵害物业业主的责任，物业服务公司是否应当承担共同赔偿责任。有学者认为，3物业保安服务不是一般意义上的治安。还有学者认为这种物业公司的违约赔偿行为和第三人的侵权责任构成不真正连带债务。2不真正连带债务在各国法律上少有规定，除德国、日本及我国台湾地区的判例予以承认外，其理论更多地是出于学者的归纳。
虽然物业保安服务包括了一些防盗、防犯罪等治安案件的内容，但其安全防范的义务主要来源物业管理公司与业主双方的物业管理服务合同，属于私法范畴，物业管理公司并不具有公安机关依职权打击违法犯罪的基础职能，所以也不当然保障和完全负责物业管理区域内业主的人身安全。而物业管理公司未尽保安服务之责的法律责任又如何？由于物业管理公司与业主之间的法律关系是合同关系，如果物业管理公司因未履行物业管理服务合同的约定而导致业主的人身受损，物业管理公司承担的是违约责任，应当根据物业管理服务合同的约定负相应的法律责任。一般情况下，物业管理公司与业主都会在物业管理服务合同中约定物业保安服务的内容，物业管理公司据此对业主负有人身保护的义务。物业管理公司的这种人身保护义务主要体现在两方面：保证业主不因物业管理区域内设施设备的不安全隐患（如火灾、爆炸等）受到人身损害；保证业主在物业管理区域内遭受外来第三人的不法侵害（如抢劫、盗窃等）。
那么，在业主遭受外来第三人的不法人身侵害时，如何判断物业管理公司是否尽到人身安全的注意义务呢？我想主要应从三方面进行：首先看物业管理公司是否有符合其资质等级和收费标准的保安人员和保安设施设备；其次看物业管理公司是否有完备、合理的保安规章制度；再次看物业保安人员是否切实利用了有关安全设施设备、是否切实遵守了保安规章制度。如果物业管理公司做到了这三方面的要求，也就表明了物业管理公司尽到了最大的注意义务，就算切实履行了物业管理服务合同的约定，即使业主的人身遭受了损害（通常刑事犯罪具有突发性、不可预测性、隐蔽性等特点，这种情况下物业管理公司难以彻底防范）也不应当承担法律责任。反之，物业管理公司则应当根据具体的失职情况承担相应的违约责任，这种责任一般仅限于民事经济赔偿范围内，通常也不可能对人身损害进行全额赔偿。按照《合同法》113条规定的可预见性标准，物业管理公司违反合同约定义务所承担的法律责任不应超出它对合同风险的理解，即不应超出物业管理公司订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损害。而这个理解在实际案件中取决于法官依法对具体案件当事人的利益衡量以及自由量裁权。但一般认为，人身损害赔偿应包括医疗费、丧葬费等直接损失，精神损害赔偿及可得收入之减少应除外，若业主有过失，则适用过失相抵的规则。特别是对于业主在人身、财产受到损害后，能否依据物管合同中关于物业服务企业安全保障义务的约定，要求物业服务企业承担全部的损失，在学理上争论已久。认为应当属于侵权责任的一派认为，“物业服务企业并不是保险公司，也不是业主的保镖”，如果无论是否存在过错都要求物业服务企业承担一切责任的话，对于物管公司而言是“不能承受之重”了。因而物业服务企业不应承担无过错的违约责任，而只有在有过错的情况下才应对业主承担赔偿责任。
（二）物业服务企业侵权的构成要件
过错的性质和程度，反映着行为人对自己行为的认知水平。法律要求每一位具有行为能力的主体能够理性地预见自己行为的后果，并对自己的行为后果负责。按过错责任归属主体的情况不同，可分出侵害人过错责任、受害人过错责任和侵害人、受害人双方过错责任三种具体类型。如果受害人本人对受损害也有过错的，则可减轻侵害人的责任。
1．加害行为
加害行为，是指加害人以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为。3加害行为的客体具有广泛性，既可以是人身权，也可以是财产权。应当注意，此处的“违法行为”中的“法”应当做最广义的解释，不仅包括国家立法机关制定的法律，还包括各种行政法规、行政规章以及地方法规和规章。而且，我国民法的基本原则也应当成为确认违法的依据。
因此，物业服务企业行为实施加害行为，自然应当成为物业服务企业承担侵权责任基础和前提条件。而这个违法是指，物业服务企业的行为具有一定程度的危害性。甚至在特定情形下，物业服务企业依诚信原则所应当承担的责任的违反也是加害行为。
2．损害和因果关系
（1）损害
损害，就其本质而言，是分割行为所造成的一种后果，这一后果具有对于受害人不利益的属性，具体体现为受害人的死亡、人身伤害、社会评价降低、精神痛苦、疼痛以防各种形式的财产损失。4损害的形式主要有人身损害、财产损害、社会评价降低和精神损害的情形。损害的范围包括直接实际损害和丧失预期可得利益的间接损害。一般来说，物业服务企业侵权行为致人损害，多是人身损害和财产损害。物业服务企业的违法行为，给业主或者第三人造成了危险或损害，而且往往造成损失。
（2）因果关系
侵权行为法上的因果关系，主要是指加害人的加害行为与受害人的损害后果之间的联系。5对于因果关系的认定，我们一般通过四种方法来进行验证，时间上的顺序性、原因现象的客观性、必要条件和实质要素的补充检验。6因果关系的形态多样，往往有一因一果、多因一果、一因多果和多因多果情形的发生。比如，在物业管理区域内，物业服务企业对进出车辆检查出入证件，但在某日，一辆轿车闯关逃避检查，而物业服务企业的保安人员也没有及时报警。后来发现，该辆轿车是某业主丢失的车辆。那么对于业主车辆的丢失而言，小偷偷车的行为是主要原因。但是物业服务企业在没有尽到检查义务并没有及时采取有效措施也是车辆丢失的原因。这就符合了多因一果的行为。那么物业服务企业就应当对其失职行为在造成损害后果的范围内承担相应的赔偿责任。
3．物业服务企业的过错
过错，是指加害人主观上的一种可归责的心理状态——在实施某种行为时，心理上没有达到其应当达到的注意状态。7过错是指行为人实施行为时对自己的违法行为及其后果的一种心理认识状态，分为故意和过失两种表现形式。过失是指行为人丧失他的应有的预见性。故意是指“加害人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果的发生的心理状态”8。过错标准的认定，理论上存在较大的争议，但是现在客观标准说日渐成为判断的标准。不过无论如何，过错标准的实践认定往往都是综合多种实际情况而予以考虑的。
凡是因实施了违法行为而致人损害者，如果不能证明自己主观上没有过错，就被推定为有过错并承担相应的法律责任。同样，物业服务企业如果发生了侵害业主利益情形的发生，就不能免除物业服务企业所应当承担的侵权责任。比如，物业小区的围墙被扒出一个很大的出口，业主要求物业服务企业修理，物业服务企业一直拖了一年没有进行修理，而此物业小区在这一年内发生多起入室盗窃案，并明确可知是从该口进入物业小区。那么物业服务企业就不能证明自己主观上没有过错，因为在业主多次要求修理围墙后，仍然不予修理，那么物业服务企业就对小区的业主承担赔偿责任。
4．若干免责条件和其他抗辩事由
在侵权法领域，不侵害他人财产权和人身权的义务是法定的，所以，当侵权人主观上具有过错时才使其承担侵权责任，就具有合理性和说服力；而在合同法领域，合同义务是合同当事人自己约定的，所以，只要违反义务就应当承担违约责任，这也就具有了充分的合理性和说服力。
如果对所有的冲撞都要负法律责任，社会的发展就可能受到很大影响。所以在侵权法领域，应当奉行过错责任原则。这里的逻辑是既然权利冲突是广泛存在的，损害的发生是难以避免的，法律上要求侵权行为人承担责任就不应仅以损害发生为前提，还应以侵权人的主观过错为归责事由，以惩恶扬善。但违约责任不同，违约责任以有效的合同存在为前提，而该合同存在于预先有密切联系的当事人之间。他们预先通过自愿协商，建立了合法有效的合同关系，确立了彼此间的权利义务。此权利义务完全是当事人自己选择的，当然符合各自的意愿和利益。如果违反，不管主观状态，都应当承担违约后果。实际上违约责任可以说是从合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定而非法定。换句话说，有效的合同相当于当事人为自己制定的法律，法律确认合同具有约束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是在执行当事人的意愿和约定而已。
三、物业服务企业侵权和违约竞合的认定
（一）竞合产生原因
物业服务合同是物业服务公司和业主委员会发生法律关系的前提，如果物业管理企业未依照合同的约定做好物业管理工作致使业主遭受损失，往往需要承担违约责任。但是除违约责任外，物业管理企业也有可能承担侵权责任。物业服务企业的行为发生违约责任和侵权责任时，两种责任的区别也就是一般违约责任和侵权责任的差异。
物业服务企业违约责任和侵权责任产生的原因主要是根据物业管理条例中的相关规定可以确认。根据《物业管理条例》第46条第一款的规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”而根据《物业管理条例》第47条的规定：“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。” 这两条规定是行政法规对物业服务企业义务的规定，这些义务都是物业服务企业的法定义务，如果物业服务企业未尽到此义务而给业主造成人身、财产的损失，就构成了对业主的侵权责任。那么，同一行为就产生了违约责任和侵权责任，发生了责任的竞合。
（二）竞合产生时的赔偿
业主可以根据合同法的规定，选择一种有利的方式来追究物业服务企业的责任。根据《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可以看出，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，允许当事人在诉讼时作出选择，但是如果法律规定在特定的情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的规定。也就是说，物业服务企业的行为产生违约责任和侵权责任时的赔偿，并不是以物业服务公司的意志确定如何进行赔偿，选择权是在业主手中，由业主根据自己的实际情况选择有利的方式行使自己的诉权。
四、物业服务企业责任的认定标准
对于物业服务企业责任的认定标准，并没有具体的规定，涉及到个案中就可能存在着业主与管理企业不同的理解，实务中也鲜有直接了当用于处理或认定的依据，不同法院就同类案件可能存在相反的判决。从社会稳定性角度来说，如果此类纠纷不能得到令人信服的处理，会造成业主与物业管理公司之间的一种对立情绪，继而引起业主会拒付物业管理费。从近几年看，有关物业公司赔偿责任的纷争为数不少，且有上升之趋势。
物业服务企业责任的认定，应当首先认定是不是违约行为，根据物业服务合同来确定物业服务企业是否没有按照合同约定的标准提供物业服务。而物业服务的提供范围，应当以公共设施设备的服务为主，准确来说应当包括物业管理事项、服务质量、服务费用、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房等业主共同拥有的财产。而对个别业主的保安义务和个别服务等，不能适用物业服务合同来进行规范。个别服务能够成立相应的合同，比如承揽合同，那么以承揽合同来判断双方负有的权利义务。如果个别的保安义务的违反等，造成业主的人身或者财产受到损害，一般来说先判断物业服务企业是否有过错，如果有过错，那么在其过错范围内承担侵权责任。而在判断是否侵权的时候，还应该对第三人给业主造成的损害和物业服务企业直接造成的损害，物业服务公司所承担的责任应当区分对待。当然，如果物业服务企业的侵权责任或者违约责任改制竞合的情形，则由业主选择适用法律。应当注意的是，对于物业服务企业社会责任的违反，物业服务合同有约定的，那么物业服务企业承担违约责任；如果合同没有约定，违反了行政法规的话，那么就承担行政责任；如果合同既没有约定，而且又未违反相应的行政法规，那么物业服务企业不承担法律责任。
物业服务企业责任的认定，远远不是一个标准那么简单的问题。在现实生活中，物业服务企业在物业管理中承担责任的情形非常复杂，而且目前司法界也没有统一的认定标准，也为形成主流观点，相关问题尚待业内人士进一步的研究。但愿，我们的研究给实务操作带来更多的参考和帮助。
注释：
1 业主也可以自行进行物业管理，而不聘请物业服务企业。《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”
2 符望、武之歌：《论物业管理公司对业主的保安义务》，《民事审判指导与参考》第17集，法律出版社2007版
3 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第80页。
4 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第92页。
5 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第114页。
6 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第120—122页。
7 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第129页。
8 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第134页。
