行政私法合同的规范化分析及其适用

作者:何易


    一、行政私法合同产生的背景

    现代社会中的政府不再仅仅是社会秩序的维护者,而是要为某种社会秩序的构建积极有所作为。在政府主导政治经济体制改革和社会建设的我国,行政的主动性更是表现得淋漓尽致。从行政的正当性看,政府要依法行政,但立法机关不可能网络现实生活不可预计的方方面面,严格依法行政并不能满足社会对行政的需求,现代行政法“需要发展多元行政适应实践”1。面对社会分层带来的利益多元化、科技发展对行政管理带来的技术障碍、信息发达造成政府难以获取所有信息并进行有效筛选、以及让政府防不胜防的突发事件,行政的主动性也会举步维艰。于是,政府在行政活动中开始尝试与私人进行合作。在合作中弥补政府信息的不足,在合作中彰显民主行政之价值追求以支撑行政的正当性,在合作中提高行政效率节约公共资源,在合作中实现行政追求的社会公共利益同时保障私人的基本权益。行政走出传统的法律藩篱,以柔和的态度,基于与私人平等之地位,广泛与私人进行合作。行政私法合同就是在这样的背景下产生的,并最早在行政给付领域或称服务行政领域出现。

    1938年,德国行政法学者福斯多夫发表了《作为服务主体的行政》一文,首次提出了生存照顾的概念。他指出,随着时代的发展,人们不再依赖于传统的基本人权——自由权和财产权,而是依赖于新的人权——经济上的分享权。时代已由个人照顾自己的“自力负责”,转变为由社会力量来解决的“团体负责”,进而提出了一个独特的生存照顾(Daseinsvorsorge)概念。“生存照顾乃现代行政之任务”。2在我国,政府对私人的照顾不是退回计划经济体制下那种低效的大包大揽,而是要求私人积极参与,在保障私人基本权利的同时要求私人有所负担和压力以促使其不致懒惰。政府和私人协商行事的行政私法合同应运而生,其广泛适用于国家的社会福利保障、公用事业服务等给付行政领域。前者如无房户的廉租房租赁合同、经济困难者的经济适用房购房补贴、下岗职工再就业优惠贷款、危重病人医疗救援、农村医疗补贴、困难助学贷款等;后者如水、电、气、热供应的公用事业服务保障、城市污水处理和生活垃圾处理服务保障、城市公共客运交通服务保障等等。行政私法合同的运用适应了当下“服务行政、“诚信行政”、“协商行政”的现代行政理念,为使行政私法合同的运用更加规范、合理、适当,有必要对其进行规范性的分析研究。

    二、行政私法合同的规范化分析

    (一)行政私法合同的涵义

    行政私法合同是行政私法行为的主要形式3。德国的H.J.Wolff教授于1956年提出“行政私法行为”。其认为,“公行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的而成立私法上法律关系,其于形式上或内容上,并非以往之国库活动,故适用特别之行政私法理论。此一邻域之特色,为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治,而受有若干公法上之限制或拘束。”4合同形式无疑是政府用于完成行政目的过程中采用的最主要的私法形式。

    有学者从审视我国现阶段存在的行政私法合同适用的范围出发,认为“行政私法合同是指行政主体为实现生存照顾的公共行政目标,而与行政相对人签定的具有公私权利义务混合性质的协议。”5该定义将行政私法合同闭合于实现生存照顾的行政给付领域,忽略了行政私法合同适用于其他领域的可行性。也有学者将行政私法合同视为“行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务,基于一般私人的地位,与个人、企业和其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。”该定义理清了行政私法合同的目的——实现行政法上的目的和任务(不仅仅是实现生存照顾);明确了行政主体一方的平权地位,使行政私法合同区别于传统的行政合同,排斥了行政主体在行政合同中享有的“优益权”6。但是其忽视了行政权依法行使的原则,容易导致行政权的滥用和公共资源的浪费以及为权力寻租创造途径。并且,其将民法上的权利义务和行政法上的权利义务抽象混合于合同之中,会为权利救济途径以及公法私法上的责任承担制造不便。

    笔者认为,行政私法合同应是行政主体为实现行政法的目的和任务,基于平等之地位,依法采用与私人签订合同的方式,确定双方民事权利义务的协议。如此认识,基于以下的动态分析。

    (二)行政私法合同的动态认识

    很多学者将行政私法合同视为公私权利义务混合性质的合同,实际上是没有从行政的完整过程对其进行认知。源于政府不能任意处分公共资源,行政私法合同并不能脱离行政目的单独存在,但并不是说行政私法合同就是公私性质混合之合同。如此认识,导致行政私法合同中的权利义务性质不明,既不为公法所关注,更不被私法重视,容易使行政脱离民主法制监督,并为权利救济途径制造障碍。

    根据与行政私法理论相关联的“二阶段理论”7,将行政私法行为分为两个阶段:第一个阶段为公法上的准许或不准许给付,第二个阶段为实施这一准许而另行进行的私法行为。行政私法合同作为主要的行政私法行为,借用上诉“二阶段理论”,也可将行政私法合同分为两个阶段:首先是公法性的决定或者存在公法上的行政任务,然后是以私法合同的方式执行该决定或完成该任务。

    二阶段的法律关系:

    第一个阶段:行政法律关系

     行政主体:       行政职权或职责                  行政职责
                            ↓            或者            ↓
   私人:             无义务                   行政法上的权利
             
     第二阶段:私法合同关系

      行政主体:合同权利              合同义务
                  ↓                    ↓
   私人:    合同义务              合同权利
   
     前一阶段属于行政权的运行,也是行政私法合同缔结的前提。政府是否给予相对人缔结私法合同的机会,并非政府完全自主的处分权,而是有公法上的任务或者目的限制。具体而言有两种情况:一种是政府在行政法上具有概括的职权或职责,相对人没有对应的义务,但私人作为主体有享受政府相应作为效果之公共权益。比如政府有促进就业的法定职责,私人则没有予以配合协助的法定义务。另一种是政府具有行政法上的具体职责,相对人享有行政法上的具体权利。主要存在于行政给付领域,比如政府有依法发放低保补助的法定职责,符合条件的相对人具有相应的法定权利。在此阶段,如果行政主体不行使该职责,则相对人应按行政救济途经解决,行政相对人对行政决定不服或者行政主体不履行行政职责,可依行政诉讼或行政复议救济权。

    第二阶段属于私法领域,行政主体是基于与私人对等之地位,在行政权限范围内,以其掌握的依法具有自主处分权的公共资源作为对价,与私人协商签订私法上的权利义务。如有纠纷,则依民事救济途径解决。只是在民事诉讼的过程中,民事审判庭的合议庭不能绝对依私法合同的意思自治精神进行裁判,还需考量行政私法合同承载的公法上的目的。

    从行政的过程看,行政私法合同仅仅是实现行政任务的方式手段,行政主体在合同中的权利受到公法责任的限制。私人在合同中的权利可能是其公法上的基本权(比如生存权、劳动权等)而具备优先性——比如对廉租房的承租权就是公法上的生存权转化为合同中某个私人的合同权利,该权利就优于政府基于合同享有的收取租金的权利;也可能是基于协助政府行政任务的完成而具有获得完整的赔偿之特性——如在行政指导过程中,私人基于对政府信息的信赖与政府协商合作,将自己的利益依赖于协议之履行,如果协议履行过程中政府有不诚信或重大过失,政府应予以私法合同般的赔偿,而不仅仅是以抽象之公共利益进行传统的象征性的行政补偿。行政私法合同中权利义务的“公私性质”应做如此认识方合乎规范,而不是简单地概括为公私权责利益的混沌状。经过对行政私法合同的动态分析,笔者概括出其如下法律特征。

   (三)行政私法合同的法律特征

    1、行政私法合同的前提是基于行政法上的任务或者行政目的之实现

    行政权的启动和运行必须以实现社会公共利益为前提,并以其为价值归宿。在社会公共利益和私人权益逐渐融合的趋势下,政府对个案基本权益的保障其实就是公共利益得以实现的叠乘过程。行政作为一种公共权力,不管政府具体以何种方式施行,都会涉及公共资源的消耗、面临政府部门乘机寻租的危险。坚守实现行政法上的任务和目的这一前提,可以避免行政机关利用私法手段,逃避公法拘束,导致“遁入私法”之现象产生,从源头上对行政的自主处分权进行限制。并且,在行政裁量权不断扩大的当下,立法上的“目的大纲条款”8成为依法行政的主要依据,强调行政私法合同的行政法上的目的和任务,为行政私法合同运用的正当性与合法性提供支撑。

    2、行政私法合同中的当事人在合同中处于平等的地位

    行政私法行为从本质上说是行政主体直接为私人提供的新型服务,其效果如何完全取决于私人的自愿配合,只有私人支持、接受和选择行政主体提供的服务,行政私法合同才能有效成立。基于平等地位,才能支撑平等协商、诚实信用、等价有偿。对政府而言,其更能获得行政相对人的配合与信任,更能坚守合同中的义务,促进诚信政府之构建,还能有效制约行政的优益权。对私人而言,出于对利益的获取,其会积极参与合同履行以最终实现行政的目的。行政在互动合作之中朝着“善治”9的目标践行渐进。

    3、行政私法合同中的权利义务应是私法性质但受公法限制的权利义务

    基于合同当事人的平等地位,行政私法合同中的权利义务应是民事性质的权利义务,才具有可处分性。但这种权利义务又非完全受私法自治。行政私法合同关系,毕竟是“公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的”而必须“加以公法上限制或拘束”之法律关系。10政府与私人在合同中的权利不完全同于民事合同中的权利,将政府在合同中的受益视为一种绝对的私权利,会为政府选择性执法提供法律依据。比如在“廉租房租赁合同”中,政府如果按照民事租赁合同,其可以在承担违约责任(金钱赔偿)的前提下终止合同,但同时也终止了政府承担的保障弱势群体基本生存照顾的职责。如果承租人怠于支付租金,按照民事租赁合同的性质,政府在履行催缴义务后就可以解除合同,但承租人确是无力承担租金(不能履行合同义务)就应该承担解除合同的法律结果吗?出于行政法上的责任,政府在这种情形下不能解除合同。行政私法合同中政府的合同义务实际上是行政责任的转化,其合同权利的行使又受到这种行政责任的限制;私人的合同权利实际上是公法上权利的转化,并不以义务的履行为享受权益的必备要件,该义务的履行价值所在不是合同相对方——政府受益,而是一种激励私人积极有所作为来摆脱公权力救助之境地,同时也是节约公共资源之义。如此,实践中广泛存在的各种公共产品供给的合同——水、电、气、油等供应合同,本身是行政支持下的垄断经营,其价值定位就不应守于赢利之上,其还承担着维护民众基本需求和社会经济环境稳定之职。所以,如果行政私法合同中私人的合同权利直接转化于市民基于公法产生的基本权利,则该合同权利优于政府的合同权利。

    三、行政私法合同的适用范围

    行政私法合同虽然有促使传统管理型政府向服务型政府、诚信政府转变之功效,但政府与私人自由协商过程中的利益均衡机制也是需要成本的,即法律要支付一定的代价。缔结协议的政府可能突破既有的法律规范,使法律所规定的许多制度或程序价值被剥夺,正式的制度可能随交涉或协定领域的扩展而失去其存在的意义,甚至可能动摇政府存在的正当性。行政私法合同作为一种新型的行政方式,并非放之四海皆准的手段,其也有适用的范围。

    (一)行政私法合同应止步于侵害行政领域。

    德国学者沃尔夫等人面对政府职能显著扩大这种现象,不失时机地将国家的行政划分为“侵害行政”与“给付行政”11,日本学者也明确将现代行政分为“规制—侵害行政”和“给付-助长行政”12。

    “侵害行政”,即行政主体侵入行政相对人的权利领域并限制其自由和财产,给行政相对人施加义务或者增加其负担的行政方式。典型的侵害行政包括行政处罚、行政强制、行政征收征用等。侵害行政领域中,行政的行使要么是为了实现公共利益,要么是惩治或限制行政相对人,结果就是给相对人产生负担,这种公法上的私人负担乃违背共同法律规范(比如违反《治安管理法》承担的行政处罚)或无一例外地为公共利益做出的牺牲(征收、征用)。如果允许行政相对人与行政主体就该负担予以协商,将其私法化为合同上的义务,无疑认同私人对公法义务的处分权。同理,如果允许行政主体将公法上的职责私法化为合同权利,无疑是认同政府对法定职责的随意处分权,最终会导致法律适用的不平等。比如有些地方倡导对交通违法者先教育后处罚,由违法者做出承诺,交警不对其予以处罚,实际上就是私人与公共行政的一种协议。表面看这是人性化行政的体现,但实际上却放纵了熟人违章。因为要不要教育由执法交警视情形而定,这就为交警制造了选择执法的条件,对行政相对人造成不公平。所以,在行政侵害领域,应当禁止私人与政府的协商,将公法上的权责利益转化为私法上的权责利益。

    “给付行政”,即行政主体为行政相对人提供给付或者其它利益的行政方式。典型的给付行政包括行政救济、行政优抚、行政许可、行政补贴等。政府之所以要对私人予以利益,是因为政府承担着一些法定的职责——保障生存、促进就业、维护安全、提供教育机会等等。法律控制行政是为保障私人权利,但法律并不限制行政积极为私人提供利益。政府将公法上的刚性职责转化为个案私法合同中的义务更能促使其有效具体履行,政府基于合同产生的受益又能弥补公共资源的有限性。私人在公法上获得的宣誓性权利只有转化为合同中的具体权利,其才是在现实过程中受益而非在期盼中等待。所以,行政私法合同可以广泛运用于行政给付领域。

    但是不是所有的行政给付领域均适用行政私法合同呢?现代行政方式的多样化也不是“侵害行政”和“给付行政”的简单分类可以概括的,比如还有行政指导等软性行政行为,所以,还需在其他的行政类型中分析行政私法合同的适用性。

    (二)、行政私法合同应限于裁量行政领域

    裁量行政是与羁束行政相对的概念。

    羁束行政是指法律对行政的主体、具体范围、方式、幅度、适用条件都做出了严格规定,行政主体只能按照该规定行政。羁束行政中,行政主体没有选择为或不为以及如何作为的自主权,这就限制了行政主体与私人缔结合同的可能性。没有自主权,则不能进行处分,毫无协商之内容。近几年,某些地方在公共管理社会化、市场化理念影响下,在社会治安领域实现“公共治安承包”13,将治安管理活动以合同形式承包给私人组织,实质上是一种违法行政。社会治安管理权只能由公安部门执行,法定的公权力职责委托给私人代理,将行政主体公法上的职责转化为私法合同中私人的义务,公共部门不就成了食税却不履行公共职责的集团,这种方式会动摇公权力部门存在的正当性。所以,羁束行政领域是不存在行政私法合同的适用的。比如行政许可,也是一种授益性行政行为,但政府授益就必须基于法定的条件而不能与当事人进行协商。

    传统行政法将裁量行政界定为在法定范围和幅度内,行政主体享有选择如何具体行政的权力。在立法本身没有对现实行政活动制定出完美的活动范围且民众普遍坚持通过政府解决各种社会问题的现实中,裁量行政还应包括法律没有规定但政府基于社会需求而必需有所作为的行政,在这个领域,政府的自主权和处分自由更为广泛地存在着,为政府与私人的协商提供了前提。只要政府的自主处分行为没有违背法律授权的目的,没有违背其政治责任,应当允许政府在裁量领域广泛与私人协商合作,实现资源互补、信息互通。比如政府有促进就业的职责,但如何促进就业则由政府自行抉择。在这个领域,政府可以与无业者或失业者签订培训合同,政府承担出资开展定向培训、提供就业信息等合同义务,私人则享有获得技能培训的机会并履行培训结束后上岗工作的义务,否则承担相应的偿还培训费用的责任。在我国社会性组织本身不发达的情形下,政府退出传统的规制领域而相应领域的社会力量尚未成型,则需要政府在这些领域仍然有所为。传统的高权行政在这些领域没有适用的可能,行政私法合同这样的新型行政私法行为则可以调动各方积极性,既实现政府公共职责又培育了私人的自治能力。所以,行政私法合同应该限于裁量行政领域而止步于羁束行政领域。

    四、结语

    行政私法合同仅仅是近年来行政改革实践中发展起来的新型行政方式的典型表现,由于行政行为分类本身也是随着行政实践不断探究的理论研究过程,本文还缺乏对行政私法合同进行归类化分析,对其适用范围的界定也不够具体和规范,期望本文能引起研究新型行政方式的行政人员和公法学者的一些关注,共同推进行政方式之改革。

    参考文献:

    1 章剑生:《现代行政法面临的挑战及其回应》【J】,载《法商研究》2006年6月,47-53.

    2 陈新民:《公法学札记》【N】,北京:中国政法大学出版社,2001年版,45~56.

    3 行政私法行为具体包括政府经营、政府采购、政府拍卖、政府补贴、行政私法合同。

    见王克稳:《经济行政法基本论》【M】,北京大学出版社2004年版,124~128.

    4 台湾行政法学会:《行政法争议问题研究(上)》【N】,台湾:台湾五南图书出版股份有限公司,2001年版,230.

    5 丁丽红、孙才华:《行政私法合同初论》【J】,载《湖北社会科学》(武汉),2007年9月,148~151.

    6 行政合同中的优益权,是指在合同履行过程中,行政主体基于公共利益的考量,可以单方面解除合同,合同中的私人一方则没有单方解除的权利。

    7 【德】哈特穆特.毛雷尔:《行政法学总论》【N】高家伟译,北京:法律出版社,2000年版,423.

    8 目的大纲规范只是面向行政而呈示复数的应该追求的特定目标,进而向行政列举在实现该目标之际应考虑的复数的观点,除此以外的所有问题委任给行政本身判断,行政由此获得高度的自律性和裁量权。

    见杨建顺:《新世纪中国行政法与行政法学发展分析——放权、分权和收权、集权的立法政策学视角》【J】,载《河南省政法管理干部学院学报》,2006,4.3~12.

    9 俞可平主编:《治理与善治》【M】,社会科学文献出版社2000年版,8~9.

    10 刘宗德:《行政私法》,载台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究(上)》【N】,台湾五南图书出版股份有限公司20001年版,231.

    11 陈责民:《现代行政法的基本概念》【M】,山东人民出版社2004年版,116.

    12 【日】和田英夫著:《现代行政法》【M】,倪健民等译,中国广播电视出版社1993年版,233-272.

    13 公共治安承包的内容范围、协议性质、签订主体、经费来源、当事人角色都面临这合法性困境。

    见邹东升、胡术鄂:《公共治安承包的合法性困境解析》【J】,载《学术论坛》(南宁),2007年7月,159~169.